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新冠肺炎疫情引发的涉外法律问题及专业意见
发布时间：2020-02-19
德阳市律师协会疫情防控法律研究——涉外法律问题研究
新冠肺炎疫情引发的涉外法律问题及专业意见
德阳市律协疫情防控法律研究课题组 李雪龙
新冠肺炎疫情引发的涉外法律问题及专业意见
德阳市律协疫情防控法律研究课题组 李雪龙
德阳市作为我国的重装之都，东方电气、东方汽轮机、中国二重等企业的生产、制造基地均坐落在德阳市，上述企业承担了我国乃至世界上大型水利、水电、风电等重型机械设备的生产制造任务，如何在国际贸易合同中有效减少或避免本次疫情对其造成的损失，特整理了以下常见的涉外贸易纠纷问题，以期为德阳市的众多外贸及进出口企业提供智力支撑。
目 录
一、适用于法律判断时，新冠疫情从何时开始？
二、WHO将此次疫情定性为PHEIC后，会有什么后果？
三、WHO将此次疫情定性为PHEIC后，将会持续多久？
四、本次疫情是否属于不可抗力？
（一）中国国内不可抗力认定标准
（二）国际涉外贸易关于不可抗力的认定规则
五、涉外企业如何开具不可抗力事实性证明？
六、常见的涉外合同问题摘要
1.疫情爆发后迟延付款，能否适用不可抗力免除逾期付款违约责任？
2.国外买方能否以疫情爆发为由取消订单？
3.国外买方是否有权以货物不安全为由在目的港弃货？
4.货物依约装船出口，但提单因部分国际航班取消无法及时转交国外买方提货，导致货在目的港滞留，如何处理？相关费用如何承担？
5.疫情发生前已安排好的展会能否退展退费？
6.疫情前采购的原材料在疫情期间价格下跌，可否取消订单？
7. 出口合同相对方主张拒收、拒付或解约时，如何降低损失？
一、适用于法律判断时，新冠疫情从何时开始？
2019年末，湖北省武汉市爆发了新型冠状病毒肺炎，但是在判断是否能以新冠疫情为由解除、延迟履行以及进行合理补偿前，首先应当明确从法律层面认定新冠疫情是什么时候开始的，这对于探讨涉外法律纠纷时尤其重要。
新冠疫情在法律上可认定的开始时间：
就中国而言，2020年1月20日。
因为国家卫健委在该日发布公告：将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。而根据《中华人民共和国突发事件应对法》第3条规定，该起公共卫生事件属于法律规定的“突发事件”。
就国际而言，可视为2020年1月31日。
世界卫生组织（WHO）在2020年1月31日将此次疫情定性为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC），根据《国际卫生条例（2005）》，当源自一个成员国的疾病产生国际传播，构成对其他国家的公共卫生风险，以及需要立即采取协调一致的国际应对措施时，WHO总干事即可宣布为国际关注的突发卫生事件。成员国需要迅速做出回应并负有法律责任，因此，此日后各国纷纷采取不同的国际贸易以及国际交通管制等紧急政策。
二、WHO将此次疫情定性为PHEIC后，会有什么后果？
根据《国际卫生条例》（IHR）第15条第1款及第2款的规定，若确定正发生PHEIC，WHO总干事应当发布“临时建议”。临时建议可包括遭遇国际关注的突发公共卫生事件的缔约国或其它缔约国对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和（或）邮包拟采取的卫生措施，其目的在于防止或减少疾病的国际传播和避免对国际交通的不必要干扰，新冠肺炎疫情引发的涉外法律问题及专业意见。
IHR定义条款同时指出“临时建议”系指有时间限定并建立在特定风险基础上的非约束性建议，以便防止或减少疾病的国际传播和尽量减少对国际交通的干扰。
世卫组织充分肯定中国有效的防疫措施，不赞成甚至反对对中国采取旅行或贸易禁令。但是截止2月16日，已经有多个国家暂停或者减少与我国的往来航班，尤其是对中国人的出入境管理更为严格，相关企业应关注国家移民局就针对各国入境管制措施的每日提醒，掌握贸易国动态，尽早应对。
三、WHO将此次疫情定性为PHEIC后，将会持续多久？
IHR下并未就宣布PHEIC的期限给出明确说明，可参考其下对于“临时建议”的时间限定。IHR下第15条第3款规定临时建议可根据IHR第49条规定（为程序性规定）的程序随时撤消，并应在公布3个月后自动失效。临时建议可修改或再延续3个月。临时建议至多可持续到确定与其有关的国际关注的突发公共卫生事件之后的第二届世界卫生大会。
本次声明中也强调WHO“总干事将酌情决定在三个月后（或者更早）再次召集突发事件委员会会议”。根据IHR第48条第1款规定，突发事件委员会应总干事要求就以下方面提出意见：某个事件是否构成PHEIC；PHEIC的结束；以及建议发布、修改、延续或撤消临时建议。
因此，如果我国能尽早遏制疫情的发展，尽快恢复正常的经济秩序，不排除情况好转后，WHO总干事在3个月期限尚未届满的情况下就再次召集突发事件委员会会议，重新评估是否撤销临时建议的可能。
四、本次疫情是否属于不可抗力？
（一）中国国内不可抗力认定标准
《中华人民共和国民法总则》第180条、《中华人民共和国合同法》第117条规定，不可抗力指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
虽然，《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》等规定目前已经废止，但由于新冠疫情与非典疫情具有高度相似性，在最高人民法院未就新冠疫情出具新规定前该规定仍具参考价值，即因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷可作为参考。
2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示：当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。由此施工企业因受此次疫情影响可根据合同约定及法律规定主张权利、减少损失。
因此，在国内司法实践中，将此次疫情认定为不可抗力具有一定的法理基础，如果外贸合同约定了适用中国法律，可依不可抗力免责，但外贸企业需及时将相关情况通知对方、提供不可抗力事由证明。但是，很多外贸合同可能约定合同适用法律为中国域外法律或者未约定产生纠纷后要适用的准据法，因此无法直接援引中国法律项下“不可抗力”的概念。
（二）国际涉外贸易关于不可抗力的认定规则
1.企业合同中有不可抗力条款，且能够将本次疫情视为不可抗力条件：
首先，应查看合同中的不可抗力条款。一般不可抗力条款有三大构成要件，即“不能合理的控制”、“不能合理的预见”、“不能避免或不能克服”。因此，如果企业合同中有类似的不可抗力条款，且对法律后果、通知义务、举证责任等有详细的规定，绝大多数问题可以根据合同条款来判定和操作。
2.企业双方之间的合同没有不可抗力条款或者约定不明确，但合同双方所在国家均属于《联合国国际货物销售合同公约》缔约国：
目前，全世界有93个国家是《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）成员国（包括中国、以及美国、欧洲大部分国家等我国主要贸易伙伴），因此《公约》在涉及我国企业的国际货物买卖中适用非常广泛。《公约》第79条并未使用“不可抗力”这一词汇，使用的是“障碍”（impediment）。本部分将具体以《公约》第79条的规定（①当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。 ② 如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：(a) 他按照上一款的规定应免除责任，和(b) 假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。③ 本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。④不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。）⑤本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利），来阐述以疫情为由主张国际贸易合同免责需要的注意事项和操作流程。
应注意两个时间节点：“订立合同”时，不能合理预见；障碍消除，不再免责。
结合本次疫情，应注意，双方在订立合同时疫情尚未发生或者发生了以后尚未被WHO定性为PHEIC，也就是说在 2020年1月31日前订立的合同，才有可能适用该条款。
还有一种情况，货物分期制造和发运，首批货物制造发运时间在2020年1月30日以前，第二批货物在该日期之后，那么首期货物的制造和发运就不能适用该条款进行免责，但第二批及以后的货物履行义务才可以适用该条款免责。
第三种情况是，障碍消除后不再免责，即届时，中国政府发布公告，本次新冠疫情已经得到控制或者WHO解除PHEIC，则在此日期之后的合同履行义务将无法适用该条款免责。
（2）受事件影响一方当事人要确保对方在合理时间内“收到”通知
《公约》第79（4）款，规定了受不可抗力影响的一方有及时通知的义务。如果对方未能在合理时间内收到通知，则受影响一方不得主张免责。
值得注意的是，关于“通知”，《公约》采用的到达（receipt）主义，即该通知必须按照合同约定的通知方式到达了合同约定的当事人地址才能视为履行了通知义务。
（3）因第三方不履行义务，主张不可抗力免责需要满足严格的限制条件
《公约》第79条第2款规定，如果当事人不履行义务，是因为履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，且在满足一定条件的情况下，才可主张免责。
除了需要满足第2款规定的两项条件，第79条的适用需严格限制，第三方必须是“履行合同的全部或一部分规定的第三方”，通俗讲即分包或转包的关系。举个例子，水轮机制造商是中国企业，受到疫情影响不能开工无法向国外客户交货，同时，其外委第三方水轮机内部的定子制造企业也受到了疫情影响不能按时交货才能适用该条款。
（4） 免责的范围是违约责任，非违约方其他权利不受影响。
第79条第5款规定，本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。换句话说，受不可抗力影响的一方，免除的是不能履行合同的违约责任。例如，如果不履行义务导致合同目的不能实现，守约一方仍然可以根据第49条、第64条解除合同。
3.英美法系下的合约受阻或者合约落空原则
在国际贸易中尽管不同法律对不可抗力的确切含义在解释上并不统一，叫法也不一致，但其精神原则大体相同。
在中国大陆法律体系下，不可抗力是法定免责事由，即便合同没有对不可抗力作出约定，也可适用《合同法》等法律中不可抗力条款进行抗辩。但在英美法系下，不可抗力概念（force majeure）相对复杂，涉及到合约约定及解释。一般而言，英美法的不可抗力条款属于明示条款，须在合约中明确列示；如果写得比较模糊，则须按照实际情形及判例对不可抗力进行解释，以确定是否可适用；若合约没有约定不可抗力条款，不会自动适用，更不会自动免责。企业若以本次疫情为由主张免责，可以按照合约受阻或者合约落空原则进行处理。
但是，英美法对合约受阻的适用非常严格，如果履行合约只是需要多花钱或多花时间，并不会认定是合约受阻。有先例表明，即便发生战争也不构成合约受阻。因此，要判断本次疫情是否足以导致合约受阻，应具体合约具体分析，从生产情况和物流情况分析。就物流来讲，虽然多个国家拒绝中国人入境，但尚未出现拒绝中国货物入境，如果疫情期间物流仍然通畅，很难就疫情主张合约受阻。
4.不能认定为不可抗力的补救方法--“履行不具可能性”原则
实践中，有些企业签署的合同中没有包括不可抗力免责条款；或者虽然包含不可抗力条款，但是由于条款撰写的问题，并不适用于本次疫情。这种情况并不意味着企业完全失去了基于本次疫情免责的途径。企业还可以主张不依赖合同条款的法定抗辩，例如“履行不具可能性”抗辩原则。“履行不具可能性”原则规定，如果商业实体间的商业往来不能被合理预见以及不受合同当事方控制事件影响，使继续履行合同增加了“不合理”的困难或成本，无法履行的一方可以免除责任。
这个原则仅是减免合同违约风险的一种可行性办法，虽然看上去简单，但适用起来却十分复杂，因为单纯地证明继续履行合同或寻求替代方案会大大增加企业成本并不能构成免责理由。企业还必须提供其受到影响的具体情况以及继续履行或替代方案的具体困难。法庭会全面审查每一个案件的具体事实，例如企业所处行业的特点，是否可以部分履行合同，是否有其他替代方案履行合同，以及替代方案的成本和可操作性等。法庭会依据这些具体情况对每个个案作出判决。因此，仅仅证明继续履行合同或者寻求替代方案会大大增加企业成本这一项并不能保证免责。
鉴于国际贸易合同文本、交易种类、履约情况均有不同，法律风险防控具体措施因案而异，上述仅为根据国际贸易中可能出现的情形提出原则性应对建议。
五、涉外企业如何开具不可抗力事实性证明？
根据《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可申请办理与不可抗力相关的事实性证明。
中国贸促会商事认证中心开发了线上认证平台http://www.rzccpit.com/，实现“不见面办公”帮助企业线上办理新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明。企业亦可通过QQ群、电话等方式与当地贸促会联系办理证书。
在申办此类证明书的过程中，企业需提交的佐证材料：
1.企业所在地政府、机构出具的证明/公告；
2.海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；
3.出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等
4.其他所能提供的材料。
中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，助力企业最大限度减轻因疫情造成不能履行合同的责任，维护企业合法权益。
该企业于2月1日在中国贸促会线上认证平台申请不可抗力事实性证明并提供相应材料。经网上提交、网上审核环节，该企业于2月2日收到证明。不可抗力事实性证明属于商事证明领域中的事实性证明行为，是指由中国贸促会及其授权的分、支会应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。
六、常见的涉外合同问题摘要
1.疫情爆发后迟延付款，能否适用不可抗力免除逾期付款违约责任？
不能，疫情发生通常不会导致无法付款。若采用信用证付款方式，因银行调整工作时间，未在规定期限开具的，建议及时通知对方，提交不可抗力事由证明并协商延期或变更付款方式。
2.国外买方能否以疫情爆发为由取消订单？
国外买方无权单以“疫情爆发”为由取消订单，但若疫情导致了买方所在国实际出台了禁止性强制规定，或者疫情导致货物质量问题不符合合同约定，以及其他合同约定或法定的解除事由出现，国外买方可据此取消订单。
3.国外买方是否有权以货物不安全为由在目的港弃货？
买方无权拒绝收货，除其能证明货物受疫情影响存在安全隐患或导致质量问题除外。目的港弃货将导致高额滞港费，建议在要求买方收货同时联系货代做好退货准备，并保留相关证据和费用凭证以备索赔。
4.货物依约装船出口，但提单因部分国际航班取消无法及时转交国外买方提货，导致货在目的港滞留，如何处理？相关费用如何承担？
交货交单系卖方义务，无法交单导致的损失在无特殊约定和免责事由的情况下应由卖方承担。建议在确保收回货款的情况下，向承运人申请电放提单，同时核实目的港关于延长免箱期、滞期费豁免等政策，减少损失。
5.疫情发生前已安排好的展会能否退展退费？
所签订的展会合同将疫情纳入不可抗力范畴，或根据合同所适用的法律疫情构成不可抗力的，可在出具不可抗力证明的情况下退展退费。确无法退展的，建议留意各地政府关于展位费补助的政策。
6.疫情前采购的原材料在疫情期间价格下跌，可否取消订单？
不能，建议与卖方协商调整价格或减少数量。若因疫情导致原材料价格暴跌，需支付巨额差价，可根据情势变更原则要求变更合同，平衡双方利益。
7. 出口合同相对方主张拒收、拒付或解约时，如何降低损失？
如发生合同相对方主张拒收货物、拒付货款或解约等情况，建议各国内企业首先向对方示明此次疫情被列入PHEIC，WHO并不建议各国采取贸易限制措施，并要求相对方提供其当局出具的采取相应限制措施的官方文件。同时，建议仔细核实合同条款，确认相对方是否具有拒收货物、拒付货款或单方解约的合同依据。为降低疫情给进出口外贸企业造成的损失，现中国信保已开通定损核赔绿色通道，优先处理受疫情影响出口企业的出险理赔，在贸易真实的情况下适当放宽理赔条件，应赔尽赔。建议各企业应注意妥善留存信保保单、合同、与合同相对方的往来沟通邮件等文件资料，积极联系中国信保以尽量降低可能出现的损失。
作者简介：李雪龙，法学学士，四川德奥律师事务所合伙人，主要业务方向：商事纠纷的争议解决。
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